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配偶出軌 法律救濟難
旺報 2011/01/09【記者廖慧娟/綜合報導】近年大陸影視作品中，出現不少關於小三(第三者)的劇情，雖然沒有刻意規避或強化某些情節，但因電視劇《蝸居》、《婚姻保衛戰》的走紅，捧紅了演員李念、張嘉譯、楊桃等人，也讓「小三」與「誅小三」（消滅第三者）成為紅極一時的社會現象，網路上還出現人氣超高的《誅三攻略》。
雖然《蝸居》中的「高官」宋思明和「小三」海藻的婚外情結局很慘，前者貪汙事發、車禍身亡，後者被宋妻打到流產，不得不拿掉子宮。但現實中，「小三」的情況錯綜複雜，也許沒有螢幕上那麼悲慘。
第三者恐引發家庭暴力
部分法學家認為，當第三者介入時，不僅破壞他人家庭的和睦，還可能引發家庭暴力等社會問題。
大陸官方資料顯示，幾年前大陸《婦女權益保障法》修訂期間，全國婦聯權益部工作人員曾表示，每年由31個省區市婦聯呈報的逾30萬案件中，逾半數是婚姻家庭問題，尤以家庭暴力為多，投訴量和所占的比例逐年增加。
兼任北京市婦聯副主席的夏吟蘭教授，從女性在婚姻中相對弱勢的地位來理解配偶權問題：「老百姓關心這個問題，是因社會確實有第三者，有些也是很可氣的第三者。但從理論上來說，作為第三者，你侵害了他人的權利，你要不要承擔責任？你怎麼承擔責任？這個恰恰是法律上需要討論的問題。」
與夏吟蘭執相同看法的是巫昌禎教授：「首先，我們要對第三者有所界定。第三者一定是主觀上明知對方是有配偶的，是故意的破壞人家家庭、客觀上有越軌的實際行為的；如果對這種情況不處理，有失公正。」
「從法律的原則來看，侵權行為就應付出代價，法律是公正的，是聲張正義的，法律應該保護合法權益。性生活是配偶之間互相的權利，配偶之間應該互相忠實，第三者既然共同侵犯了婚姻中一方的權利，就應該負連帶責任，這樣才比較公平、公正。」巫昌禎教授表示。
賠償無法彌補婚姻裂痕
所謂的「配偶權」，社會學家與法學家間的看法，有非常明顯的分野。大陸的中國婚姻家庭研究會常務理事、上海社科院婦女研究所主任徐安琪認為，對移情別戀的丈夫或妻子，配偶權並沒有實質威懾力與約束力，不僅因法律無力保障婚姻當事人「始終如一地忠貞於其配偶」，第三者的賠償也無益於婚姻關係的改善，更無助婚姻品質的提升。
如何界定「侵犯配偶權」與賠償的可操作性也是問題。徐安琪表示：「侵犯配偶權的過錯如何評價？怎麼定義？是不是發生性行為就是過錯？婚外情很複雜，責任很難認定。」尤其大陸在執法層面很難取得證據，導致「離婚損害賠償」原則上無法兌現，要向第三者索賠更難。
也有另一派學者認為，懲戒第三者並索賠前，何不先拿那些找第三者的婚姻背叛者開刀？徐安琪強調，「婚姻是2個人的承諾，若婚姻中的一方出現問題，首先要從2個人本身來解決，如果把矛頭指向第三者，就搞錯對象。」
1997年8月5日，一名婦女桃樂絲（Dorothy Hutelmyer）向美國北卡羅萊納州法院起訴女子瑪姬（Margie Cox），認為丈夫與瑪姬通姦，導致她的婚姻關係破裂。
根據美國法律規定，第三者以誘惑、離間與通姦行為導致夫妻感情疏遠，甚至夫妻關係解體，受害的配偶一方有權要求第三者予以賠償損失。因此，北卡法院判決瑪姬要支付桃樂絲高達100萬美元的賠償金，這也是美國司法史上首次判例。
對此，部分法學人士也有反對意見，認為「懲戒第三者」在國際上並不是立法趨勢，許多國家甚至廢除有關夫妻互負忠實義務的內容，更不會追究第三者的責任。
徐安琪表示：「日本法律規定，夫妻一方如果為第三者而提出離婚，一定要到法院，但法院是不會批准，這等於是限制婚姻中的過錯方的離婚自由。」
忠誠協定 民眾自力救濟
近年大陸因第三者出現而導致的離婚訴訟中，婚姻中的無過失方以「侵害配偶權」起訴第三者的案例時有所聞。2008年，福建泉州1位村民得知妻子為情夫生下1女後與其妻離婚，並控告第三者。
三審後，泉州法院作出判決，表示DNA鑒定已確認被告是女嬰生父，被告應對女嬰負起撫養教育義務；此外，被告應償付給原告方代墊的撫養費及其他費用計5445.8元（人民幣，下同），與精神損害撫慰金5000元。
由於大陸的法律對配偶權沒有明文規定，法院原則上不會受理這類民事案件，只能在離婚時，要求出軌的另外一方進行賠償，或就第三者造成的實質損害索賠，泉州村民的案例即是如此。
法學專家認為，若透過承認夫妻雙方「忠誠協定」約定的賠償責任來追訴，或許會起到更好的效果。目前在大陸，男女雙方在結婚前後，已出現各種忠誠協定，例如一方出軌，就必須淨身出戶（留下所有財產離開），或給另一方精神損失費，抑或不能離婚等等。
中國法學會婚姻家庭法學研究會副會長、北京大學法學院馬憶南教授曾表示，在婚姻中因配偶出軌而受到侵權損害的當事人，大多數得不到法律的有效救濟，而夫妻簽訂「忠誠協定」是民眾自我救濟的有效方式與侵害配偶權的填補，但也不能以契約方式侵犯任何一方憲法賦予的基本權利，如人身自由、離婚自由等。
